《保险法》第五次修改，业界学界有哪些核心关切？丨燕梳夜谭?上篇

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　　文字整理：国炜

　　《中华人民共和国保险法》从1995年出台后已经修改了四次，目前正在进行第五次修改，仍处在征求意见和专家研讨的阶段。本期《燕梳夜谭》主要梳理保险行业目前亟待解决的法律问题，提出保险业界和法学界对于《保险法》修改的核心关切，希望能够引发大家的思考，同时引起监管部门的关注。

　　本期《燕梳夜谭》特别邀请到两位横跨保险与法律的资深专家，共同探讨。

　　法学博士、研究员，中国保险学会法律专业委员会主任委员 李玉泉先生

　　北京航空航天大学法学院教授、中国法学会保险法研究会副会长兼秘书长 任自力先生

　　主持人：今日保高级顾问 徐晓先生

　　徐晓：先请任老师简单介绍一下现行的《保险法》。

　　任自力：现行的《保险法》于1995年颁布实施，是新中国建立以来第一部保险基本法。这部法律采用的是“保险合同法”和“保险业法”二者合一的体例。《保险法》于1995年出台之后，经过了2002年、2009年、2014年、2015年四轮修改，现在正在酝酿进行第五轮修订。

　　前面四轮修订分别有不同的背景。2002年的修订主要是因为2001年中国加入WTO，在入世协定书中承诺金融业要对外开放，其中也包括保险业。这次修订主要调整了外资保险公司设立的有关规定。2009年的修订是一次全面修订，约修订了一百多处。此次修订有一个鲜明特质，重点强调对投保人、被保险人和受益人群的保护，比如对保险人的如实告知义务规则、保险人的提示明确说明义务规则，以及格式条文解释等规则。2014和2015年的两次修订有一个共同特点，是在国家要求放开一些不必要的行政管制的背景下进行的。2014年的修订重点取消了精算人员的任职资格行政审核，2015年的修订进一步取消了保险销售人员、经纪人、代理人的资格审核。现行《保险法》共有八章185条。

　　徐晓：除了这个法律外，后来最高法又出了四个司法解释。

　　任自力：最高法在2009年第二次修订后相继出台了四个司法解释。司法解释一主要解决的是2009年全盘修订后的法律适用问题，或者新旧法衔接的问题。司法解释二2013年出台，重点解决的是保险合同一般规定部分有关的法律适用问题，比如对于保险合同，尤其是财产保险合同，保险利益的判断，另外还包括投保人一些如实告知义务的细化，以及一些非保险术语的解释规则。司法解释三于2015年发布，重点解决人身保险合同部分有关法律适用的问题。司法解释四于2018年出台，重点是解决财产保险合同部分有关法律的适用问题。

　　这四个司法解释在2020年底都又进行一次小修改，在《民法典》出台后，原有的司法解释援引的《民法总则》《侵权责任法》或《合同法》，都要依据《民法典》进行集中调整。

　　徐晓：现在第五次修订还在进行中，我们不知道会改成什么样，但可以探讨保险实务中还有哪些法律问题需要从理论上进一步澄清。

　　李玉泉：《保险法》在实务中第一个比较突出的问题，是保险公司的治理问题。2001年，时任保监会主席吴定富到任时，就提出要解决好公司治理问题，他说保险公司治理叫“形似而神不似”。2001年到现在，二十多年过去了，这个问题仍没有解决。其中比较突出的一个问题是，现在的公司治理三驾马车是董事会、监事会、经营管理层。在现实生活中，很多人认为董事长是一把手，总经理是二把手，监事人是三把手，这种认识实际上是不正确的。

　　公司治理的三驾马车是各司其责、相互约束的，从而形成有效运行的治理体系。董事会由董事长来主持，或召集董事会会议，超过经营管理层权限的事项由董事会进行研究审议，最后表决。董事会一般按照章程，或按照议事规则，对于重大的问题要出席会议的三分之二以上董事同意后才能生效；对于程序性的事项，一般出席会议的董事过半数通过就可以。董事会的主持和召集是由董事长负责的，但在董事会的表决中，董事长也只有一票。

　　经营管理层一般是由总经理、副总经理或总经理助理构成，负责公司的日常经营管理。其决策机制跟董事会不同，经营管理层是总经理负责制，副总经理或总经理助理要对总经理负责。理论上，即使其他人员都反对，总经理一个人也可以决定。当然在现实生活中，经常出现这种情况也不太好。总经理还是要充分听取大家的意见，根据多数人的意见形成决策。

　　在实际运行中，现在很多行业内的人认为董事长是一把手，总经理是二把手，不少董事长除了主持董事会的工作，还要分管日常工作，比如人事以及投资和战略委员会的工作，有的人分管得更多，有些存在董事长和一两个副董事长的公司还设立了董事长办公会。还有少数公司没有总经理和董事长，由副总经理临时负责公司运转。其实这些都是不符合《公司法》和《保险法》规定的公司治理要求的。

　　第二个突出问题是董事会的构成，特别是独立董事的构成。为了保护保险公司、消费者和小股东的合法权益，监管机关要求保险公司聘请具备相应专业知识背景或管理经验的人担任独立董事。监管规定，关联交易、提名与薪酬委员会、风险审计委员会的主任必须由独立董事兼任，但在现实中，不少独立董事往往是由大股东选出的，这种独立董事的选择方式和独立董事要承担的职责有一定的矛盾。

　　徐晓：独立董事不独立。

　　任自力：这方面应该是有一些改进的，前两年银保监会出台了一个关于保险公司公司治理的规定，要求大股东如果已经担任了董事长，就不能挑选独立董事。

　　李玉泉：监管有规定，占多少股份以上的小股东可以提名独立董事，监事会也可以提名独立董事，但事实上，大股东单位仍在独立董事选择方面有决定权，监管如何有效落实规定是需要进一步细化研究的问题。

　　第三个存在的问题，独立董事要有相应的专业知识和行业从业经验，才能更好地履行职责。监管规定保险公司的独立董事要在三分之一以上，但现实中不少独董发挥的作用都不是很大，也许发现了问题，但不方便说。

　　第四，关于董事们如何有效发挥作用的具体流程也存在很大的问题。按照董事会的议事规则规定，开董事会多少天之前，先把议案发给各个董事，包括独立董事看有没有意见。如果有意见，要在多少天之内反馈给相关职能部门，一般是由董事会监事会办公室来负责跟进。但现实中，很多董事包括独董都是兼职的，没有时间仔细看，即使有时间看，也很难发现问题。

　　我认为，议案中要写清楚为什么要提出这个议案，要解决什么问题，为什么要修改，是根据监管要求还是国家法律的要求，或是公司在经营管理中存在问题等。这样董事们在收到议案时能一目了然。

　　任自力：我是这么理解这个问题的，保险公司中有少量上市公司，大部分是非上市公司。上市公司要遵循证监会的交易规则，发展比较规范，而非上市公司的随意性比较强。

　　李玉泉：无论是否上市，保险公司的董事会和董事都要按照监管和《公司法》的要求认真履行职责。不能对上市公司就严格要求，对非上市公司的要求就相对宽松。实际上，无论法律还是监管，对保险公司治理的要求一向比较严格。

　　徐晓：李总刚才讲到，大家都认为董事长是一把手，事无巨细都让董事长拍板，其实是越俎代庖。根据公司治理有关规定，大部分事情不需要到董事长那儿，总经理就能批。

　　李玉泉：所以是总经理负责公司的日常经营管理，而不是董事长。现在还有一个误区，绝大部分公司的法人代表是董事长，有的董事长就认为作为法人，公司出了事要自己负责，所以要求什么事情都向自己汇报，这也违反了《公司法》的规定。

　　任自力：您说董事长和总经理要由两个人担任，其实国内还有公司是双肩挑的，一个人既是董事长又是总经理。这种情况多吗？

　　李玉泉：双肩挑原来有，但现在监管是不允许的，因为这是两个不同的角色和身份，履行的职责和要求也不一样。总经理要负责公司日常经营，所以一定要具备相当的保险专业知识和经营管理经验。相对而言，对董事长的要求没那么严格。

　　现在有的公司出现了很多问题，就是因为在公司治理上没有按照法律要求有效执行，董事长越俎代庖。各个职责还是应该各施其责、相互约束、有效运行。当然，如果总经理或董事长离职，临时报监管当局批准后，可以暂代董事长或总经理的职责，这也有严格的时间限制。公司的临时负责人一般不能超过三个月，以前超过三个月后再审报可以再延长三个月，现在不允许了。

　　任自力：我是这么理解的，从《公司法》的角度来讲，董事长兼总经理没有问题，但毕竟保险公司是金融机构，可能涉及方方面面的金融安全，所以监管部门对保险公司的特殊要求是尽量别兼，实现了决策和经营的分离。

　　李玉泉：从《公司法》的角度来讲，也是有问题的。为什么董事长和总经理要分开呢？实际上源于“所有权和经营权分离”的理论。董事长是代表大股东，但公司所有人未必懂经营管理。董事长只需要和董事会共同把握公司大的战略方向。总经理作为职业经理人，就是替股东打工的，因为具有专业知识而有价值。

　　董事会下面还设有各个专业委员会，提供专业意见、专业把关，帮助董事会进行决策，但这些专业委员会不能代替董事会决策。在实务中，有些公司董事会把决策职责授权给了专业委员会，其实也是不符合法律要求的。

　　徐晓：谢谢李总，把这个非常重要的问题提纲挈领地解释清楚了。但这个问题积重难返，我们也没法指望马上能改。

　　任自力：这是一个老问题，涉及到《公司法》的问题。公司已经发展了几百年，各国都在谈公司治理，保险公司治理也是公司治理层的一部分。这些问题在《公司法》中也有体现，现在《公司法》和《保险法》都在修改，两个法律将来如何协调，要慎重对待。

　　徐晓：关于目前实务界和理论界面临的问题，任老师有什么看法？

　　任自力：问题有很多，主要集中在两个方面，一方面是“保险合同法”领域，另一方面是“监管法”领域。从这一轮修订来看，重点讨论的是“监管法”。当然，《合同法》部分也存在很多问题，比如格式条款的问题，保证保险、信用保险的问题，消费者权益保护问题等。

　　徐晓：格式条款具体有哪些问题？

　　任自力：根据《保险法》17条的规定，在合同订立时，如果保险公司采用了格式条款，就要把格式条款交给投保人并进行说明。如果格式条款里有免责条款，保险公司要进行充分提示，并做出明确说明。其中的问题可以归纳为三点：

　　一是关于“说明”和“明确说明”的定义，1995年的《保险法》17条规定了“说明”，2009年修订时增加了“明确说明”。当时，很多人提出质疑，“说明”和“明确说明”存在同义反复的问题，从法律角度来看不太严谨。我个人建议将来把“明确说明”统一为“说明”。

　　二是实践中在法院审理保险案件的过程中，涉及格式条款时会有争议，即格式条款里哪些属于免责条款，免责条款的范围是什么。2013年最高法关于《保险法》的司法解释二里，对免责条款有进一步的说明，免除或减轻责任、赔付率、比例赔付都属于免责。但在实践中，合同中有关于保险责任的约定、保险期限的约定、争议解决方式的约定、除外责任，对于这些是否属于免责，争议很大。

　　三是《民法典》出台后，对于格式条款也有一些新规定，要求订立合同时，提供格式条款的一方要采取公平原则来处理双方的权利义务关系，如果有一些条款合同相对方存在重大利害关系，就要提示说明。《保险法》中没有和对方有重大利害关系的表述，因此在适用过程中还存在一些争议，未来需要最高法或相关立法机关作出进一步规定。

　　李玉泉：格式条款现在争议比较大，存在的问题也比较多。以前，保单都是保险公司单独制定好之后，投保人按照保险公司制定的条款签订保险合同。但近年来，有些大企业会和保险公司单独签订保险协议书，条款由双方协商决定，这种就不是格式合同了。

　　我们一般讨论保险对象、保险责任、除外责任、投保人义务、赔偿处理以及法律适用等问题，以前条款对这些规定得很清楚，有一条原则是“除外责任优先”。有人疑惑，既规定了除外责任，又规定了保险责任，这不是搞繁琐哲学吗？实际上是有逻辑关系的，规定“保险责任”是明确保险公司的赔偿范围，通过“除外责任”可以把原来属于保险责任的一部分剔除出去。同时，除外责任本来不属于保险责任，为了避免误解，需要在除外责任里进一步明确。

　　1995年《保险法》出台时，由于大家对保险不是很熟悉，因此要把保险公司不赔的部分进行说明。后来要求明确说明，未明确说明的不发生法律效应。1995年《保险法》里不叫“除外责任”，而是叫“责任免除”。当时，保险公司根据《保险法》规定，在投保单的中间增加了一栏“投保人声明”，表明投保人已了解了保险条款内容（包括责任免除部分），要求投保人签字。

　　另外，对于责任免除或除外责任的范围也有严格限定，指的是保险责任下面除外责任的部分，但在实践中有扩大化的趋势。一方面，只要是保险人不承担责任的，都要向投保人明确说明，未明确说明，不发生法律效应。另一方面，由于被保险人违反法律义务而引起的法律后果，导致他无法索赔，或者保险人不承担责任的，不用明确说明。但在实践中只要保险人不承担责任就都要明确说明，不然不予认可。这其实是没有准确理解《保险法》的规定，对保险人的责任是不恰当的。

　　任自力：所以现在形成了一种趋势，尤其在《民法典》出台后，如果按照《民法典》司法解释六条的规定，保险人和对方有重大利害关系的条款都要提示说明，并且得让投保人懂。到这个程度，保险人的责任就很重了。

　　李玉泉：任老师的这个观点，我个人不太同意。因为《民法典》是一般法，《保险法》是特别法。《保险法》上对格式条款的解释其实一直有明确规定，不应该再去重复适用《民法典》的规定。如果《保险法》没有规定的，再适用《民法典》的规定。

　　任自力：这存在另一个问题，《民法典》属于新法，《保险法》属于旧法，应该是新法优先。

　　李玉泉：那是两回事，如果按新法和旧法理解，我觉得是不合适的。1991年的《海商法》是旧法，如果这么理解，海上保险合同肯定是适用《保险法》的规定，但《海商法》规定得很清楚，《海商法》有规定的，适用本规定，没有规定的适用《保险法》的规定。

　　徐晓：保险公司出于自我保护，用不同的字体或颜色来标注，甚至“双录”，这是否是明确说明的一个要求？

　　李玉泉：明确说明因为有时举证很难，所以要给投保人介绍清楚，要签字。我认为保险条款要尽可能通俗化，否则太专业了消费者很难懂。保险本身是服务大众的，只有通俗易懂才能为大众所接受。

　　徐晓：法律有规定，如果格式合同产生争议，要倾向于保护非格式合同制订方。

　　李玉泉：格式合同要倾向于保护投保人、被保险人、受益者利益，条款一般按照通常的理解来理解。有两种或两种以上时，要做有利于投保人、被保险人和受益人的解释，各个国家都是这样。

　　“双录”是另外一回事。很多保险投资产品都在银行销售，有很多人到银行本来是去存款的，最后买了理财型保险，引来很多投诉和纠纷。所以监管机关要求，如果买理财型保险，必须要“双录”，既要录音又要录像。但在实际中，很多人本来愿意买理财型保险，由于双录过程比较复杂，反而不买了。

　　任自力：我是这么理解的，“双录”推出的背景主要是为了避免销售误导。但从实际效果上来讲，确实增加了一些产品的销售成本。另一方面，在诉讼阶段保险公司有录音录像证据，消费者认为自己被忽悠了，但没有证据，面临败诉的风险。

　　李玉泉：“双录”也是不得已而采取的措施，一项措施解决了这个问题，可能就会产生另一个问题，所以要综合考虑效果、成本、轻重缓急，再采取措施。

　　徐晓：现行《保险法》第95条规定，保险公司的业务范围包括人身保险、财产保险、监管机构批准的与保险有关的其他业务，是比较传统的业务范围。但实际上这么多年已经有好多新型业务出来了，本次修订是否也会碰到与时俱进的问题？

　　李玉泉：《保险法》第95条关于人身保险和财产保险的范围，都是针对传统的保险合同的。实际上现在新型的保险合同已经大行其道，在保费收入里占比超过一半，在人身险里新型保险合同可能要接近三分之二。

　　新型保险合同主要包括两大类，一类是投资型的保险合同，主要有万能型的保险合同、分红保险合同、投资连结型的保险。这三种合同，特别是万能保险和分红保险，在人身保险里占的比重很大，但这种合同在《保险法》制定时还没出现。因此，现在要把这种合同的性质，保险人、投保人、被保险人、受益人分别应承担什么义务，其合同与传统的保险有什么区别，都要明确下来。

　　另一类合同就是健康保险合同，包括医疗和疾病保险。要想做好健康保险，一定要把健康管理和保险结合起来。健康管理是2000年以后国内才出现的概念，其实就是保险里的风险管理。通过健康监测对投保人的健康状况进行分析、评估、监测，并进行必要的干预，使其少得病或不得病，这是最好的。对于健康保险和健康管理的结合怎么做，保险合同应怎么规定，《保险法》没有规定。在修订过程中，也需要明确。

　　徐晓：刚才任老师讲到信用险和保证险的问题，是不是也属于这个？

　　任自力：95条关于保险公司的营业范围有两方面，一方面是人身险，另一方面就是财产险。人身险方面，除了刚才李总提到的，还有一类是年金保险。此次修订中要求把年金保险放进去的呼声也比较高。

　　在财产险方面，除了传统的财产损失险、财产险、责任险，还有另外两类，一个是保证保险，一个是信用保险。

　　先说保证保险，20年前最高人民法院就出台了一个保证保险的司法解释征求意见稿，但一直没能正式推出。保证保险主要存在三个问题：

　　一是性质，到底是保险，还是保证或担保，二十多年始终存在争议。保险业界主流观点认为它是一种保险，我认为它是一个具有担保性质的保险。

　　二是保证保险保的是什么？主要是投保人，也是借款人的违约风险。

　　三是现在有很多消费金融公司，包括一部分小城商行、农商行，打着普惠金融的旗号来放贷，针对的是信用相对弱一些的群体，导致贷款的成本较高，远远超过24%、36%，但在现行法律下，金融机构贷款利率最高是24%。

　　最高法在金融审判过程中，会收集地方各级法院的反馈意见。有一些论证方案认为，消费者向银行借款，如果借款人已经提供了足够的抵押担保，银行就不能要求消费者再去买保证保险。保险公司是投保人交保费，保险公司提供承保服务，还有些保险公司要求投保人提供反担保。这也是很多人提出异议的地方，如果投保人具有反担保的能力，直接就去找银行了。但从保险公司的角度来看，要针对不同的人进行风险定价，违约的风险高低不同，利率也不用。如果投保人提供了反担保，保险公司可以较低的费率提供承保；如果没有反担保，费率就会高一些。

　　关于信用保险，其主要是一种政策性保险，问题集中在出口信用纠纷，主要涉及三个方面：

　　一是定位，现在国家对信用保险的推广基本都是财政在掏保费，政府出钱帮企业投保，主要为了鼓励出口。二是在纠纷发生后，存在举证责任的问题。如果货物出口后，收不回款，保险公司首先要确定贸易是真实的，但很多中小微企业法律意识比较淡薄，缺乏相关法律和外语人才，签合同时没有仔细审核签合同的人员是否有公司授权。如果真实性无法保证，保险公司是不赔的。

　　另外，在纠纷解决中还存在先决条款的问题，保险公司通常会在合同里约定，如果出口企业和境外买家发生了合同纠纷，比如产品质量存在瑕疵，出口企业要先通过诉讼或仲裁把债权确定下来，之后再赔。很多企业不理解，因为自身没有跨国去打官司的能力，才找到了保险公司。保险公司让投保企业自己诉讼仲裁，属于免除自己的责任，因此在实践中也存在一些争议。

　　李玉泉：保证保险和信用保险的争议一直较大。保证保险是投保人为自己购买的，投保人就是被保险人。我国在十五六年前，第一波做保证保险的是汽车消费贷款保证保险。保险公司为投保人提供了贷款保证保险，银行没有经过严格的征信审查就放贷。车贷险本来是针对生活性用车，但一些贷款人最终用于经营性车辆购买，对行业造成了很大冲击。这几年，不少保险公司为p2p、小额贷款提供保证保险，损失非常大，给行业造成的冲击也更大。

　　保证保险是一个非常好的险种，但我国没有严格按照保证保险的逻辑和原理来操作，又一次面临着很大的风险。保险公司有很多客户，有的客户有小额贷款需求，保险公司可以经过监管批准，为这些客户提供小额贷款，一举两得。实务中对这种小额贷款保险也有一些误解，保险公司一定要对小额贷款人的征信情况进行严格审查，确保其有履约能力，否则也会出现很大的风险。

　　信用保险是投保人为贸易方的信用买的保险，和保证保险的逻辑机理不一样。信用保险有短期、中期和长期之分，短期是一年期或一年期以下，属于商业保险，由《保险法》来调整和规范。以前出口信用保险是独家经营，这几年经过监管机关批准，有几家大保险公司也在经营短期的信用保险。但由于风险较大，量比较小。中长期的信用保险就是一年期以上的，属于政策性保险，现在没有专门的相关法律，参照适用《保险法》，由国家财政口单独列支。

　　除了出口信用保险，还有海外投资保险，保的是政策风险，比如出口结汇、汇率变动，政局或动乱等。海外投资保险的量也不少，细分来看，包括海外债权投资保险、海外股权投资保险，都属于政策性保险。

　　徐晓：国内保险公司现在有这块业务吗？

　　李玉泉：有，海外投资保险现在主要是出口信用保险公司在经营，特别是“一带一路”战略提出后，海外投资保险的量还是比较大的。由于风险较大，近几年纠纷也在增多。

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