从独立保函与保证保险的争议与融合中，一探担保新选择

交易之所以难，在于潜在争议难以避免。

　　基于此，担保便成为实践中最常用的化解交易难的法律规则。这一规则的适用，在大宗贸易、建设工程等领域尤为明显。因担保本身有诸多形式，故而受益人往往在各种担保工具中寻找最便捷的赔付手段，以期在争议发生时快速获赔，独立保函则其“先付款、后争议”的机制而备受青睐。

　　法律层面，独立保函的判断标准可简要概括为“保函记载内容是否足以认定开立人负有独立付款义务”，但检索相关司法案例会发现，保函记载的基础交易到底是对事实的描述还是保函设定的付款条件、主债权纠纷未终本时开具人是否需支付、主债权和解等情形下保函出具人是否可追偿等问题亦成为独立保函本身争议的“重度灰色地带”，亦在一定程度上影响了独立保函在实践中的应用。

　　近年来，恰逢政策支持所赋予的良好机遇，保险公司参与工程领域保证保险业务积极性的高涨，各种各样的工程履约类保证保险保费亦实现较快增长，其不仅替代了部分保函及独立保函的作用，亦成为各财险公司重点发展的非车险产品之一。

　　在各行各业的发展中，独立保函与保险凭证的法律适用问题亦讨论颇多。为进一步厘清争议化解实践难题，日前，在大家财险举办的2024年法律类保险研讨论坛上，与会嘉宾亦对此进行了深入探讨。

　　“见索即付”、争议不断的独立保函

　　保函并非我国商事活动自然发展的产物，而是随着对外交流的深入而逐渐引入的“舶来品”。保函，特别是其中的独立保函，具有交易担保、资信确认、融资支持等重要功能，已成为必不可少的常见金融担保工具。

　　独立保函通过其独特的单据化条款，降低了交易双方在基础交易中的风险。如果被担保人对受益人是否有权索赔、被担保人是否违约有争议，可以在担保人付款后，通过诉讼解决。这一机制最大程度上保护了交易双方的合法权益，促进了交易的高效推进。

　　我国现有法律并未对独立保函制度作出明确规定，长期以来司法实践中认识不清、处理口径不一。从司法实践来看，其多援引最高法于2016年11月18日发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《规定》）。

　　《规定》第一条开宗明义地指出：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

　　也正是基于这一规定，保险业在独立保函领域有了施展拳脚的空间。“地方金融机构是不能开立独立保函的，此类融资担保公司只能委托银行来开，保险机构因其可以直接开立独立保函具有一定优势，而融资担保公司通过银行开立必然会提高交易成本。”深圳市律师协会担保法律专业委员会主任周艮说。

　　对于主债权纠纷和解后，保函开立人是否可追偿问题，在保险公司通过“保证保险+反担保措施”提供担保的情形下，司法机关通常认为保险公司不具备追偿的权利。但周艮认为在保险法和担保法框架下，如果保险关系和担保关系均成立，保险公司从法律层面仍具有追偿权。

　　当然，关于独立保函的问题不止于此，与会专家普遍认为，正是基于问题的存在，保险公司处理独立保函时更要仔细权衡独立保函与基础交易的关系，由于独立保函的“见索即付”特性，使得受益人在索赔时具有很大的便利性，但也容易引发欺诈行为，需要审慎处理。

　　工程及法律领域，保证保险正在成为新兴担保方式

　　在工程建设领域，投标保函、履约保函和质量保函等是一种常用的保障措施，而其正在被工程类保证保险替代。

　　2019年，住建部、发改委、原银保监会等六部门印发《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》，明确提出“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务”。

　　随着政府对保证保险产品参与工程领域事宜的大力推行，工程保证保险产品逐步走入公众的视野。投标保证保险、完工履约保证保险、工程预付款保证保险以及农民工工资支付保证保险在内的履约类保证保险保费近年来增速明显加快，成为财险公司重点发展的非车产品。

　　从保险行业的角度看，工程类保证保险属于保证保险的一种，行业主体亦强调其与保函的区别，认为自己根据保证保险合同出具的保险凭证或保函不是“见索即付”的独立保函。

　　但建筑行业主体认为，工程类保证保险作为工程担保制度发展创新的产物，与银行保函或担保公司保函无本质区别。在司法实践中，部分地方法院也将工程类保证保险凭证视同为独立保函，甚至直接视同为担保。

　　因此在建筑工程领域，与独立保函在某些程度上功能相似的保证保险，给保险机构带来了许多合同纠纷。周艮在论坛中亦坦言：“保证保险司法判定的争议也比较大，因为保证保险的性质如果没有认定清楚，将会涉及一系列的问题，例如保险人赔付之后追偿权的问题。尽管如此，保证保险在实际运用中还是非常广，除了在法律诉讼相关场景下，工程领域非融资性的保证保险也已在广泛应用，很多时候还替代了独立保函和保证金的功能。”

　　在法律诉讼的场景下，保证保险也成了越来越多当事人的选择。民事诉讼当事人在诉中申请财产保全的，一般需提供担保。财产保全担保制度一方面是为了防止当事人滥用权利，另一方面也是为了确保在错误保全情形下被申请人索赔损失的顺利实现。

　　《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016施行，2020修正）》明确将保险人依据财产保全责任险合同出具的担保书、金融机构独立保函2种新型担保方式规定为有效的财产保全担保。

　　尽管保险公司出具的保函是否为独立保函在司法裁判中仍有争议，但不可否认保险公司的保函种类繁多且设计上与银行保函有较大区别，涉及的法律关系更为复杂，因为保险的本质是射幸。周艮解释称，以继续执行法律类保险为例，其在提供担保的时候，被担保的债权还没有成立的，即担保先于主债权成立，但这个主债权最终能否成立取决于主债务会否产生。

　　值得注意的是，在诉讼过程中能发挥巨大作用的继续执行保险，是保险市场近年来才推出的新兴险种。例如，业内深耕法律类保险的大家财险，其继续执行保险仅诞生于2019年。但五年的发展时间里，该险种已在法院依法加快执行的进程中发挥了巨大作用。

　　关于继续执行保险的责任逻辑，大家财险责意险部朱文林介绍称，申请执行人为了继续推动案件继续执行需向法院提供执行担保，而继续执行保证保险可以为申请执行人提供担保，并在申请执行错误时，给被执行人、案外人等利害关系人给予一定赔偿。

　　目前，法律类保险这一细分领域的发展仍处于起点，但与传统担保方式相比，此类保险机制成本更低、效率更高，且能够充分发挥保险的经济杠杆作用，有效打击滥用执行异议、拖延执行程序的行为，切实为“解决执行难”提供保险助力。

　　在经营法律类保险的诸多险企中，大家财险凭借专有法审队伍、智能法审系统、保函全流程信息化，以及完备的产品矩阵，逐步建立起了行业领先的竞争力，其在该领域的持续深耕不仅进一步完善了我国法律类保险产品体系，更为提升司法公信力和效率做出了不懈努力。

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